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경찰관이 성매매 위장수사를 위해 범행 현장을 몰래 녹음하고 영장 없이 업소 내부를 촬영할 수 있을까?1·2심 결론은 엇갈렸지만, 대법원은 이를 유죄의 증거로 사용할 수 있다고 판단했다.
26일 법조계에 따르면 대법원 3부(주심 노정희 대법관)는 성매매처벌법 위반(성매매 알선 등) 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심판결을 지난달 30일 파기환송했다.
사진=연합뉴스 A씨는 2018년 5월 경기의 한 마사지 업소를 운영하며 이곳을 찾아온 손님과 종업원 사이 성매매를 알선한 혐의로 기소됐다.그는 같은 해 3월 이 업소를 인수했는데 성매매 영업이 이뤄지고 있다는 제보를 받은 경찰의 함정수사에 덜미를 잡혔다. 
당시 손님으로 가장한 경찰관은 A씨에게 마사지 가격에 추가 비용을 내면 ‘서비스’나 ‘연애’를 할 수 있는지를 물었다‘서비스’는 유사성행위를‘연애’는 성행위를 뜻했다.A씨는 성행위가 가능하다며 대금을 결제하게 한 뒤 경찰을 마사지방으로 안내했다. 이후 업소 종업원이 방으로 들어와 성행위를 하려고 하자 경찰관은 자신의 신분을 밝히고 밖에서 대기 중이던 다른 경찰 4명과 함께 업소를 단속했다.
재판에 넘겨진 A씨에게 1심 법원은 벌금 300만원을 선고했지만 2심은 “공소제기가 무효”라며 무죄를 내렸다.
두 하급심 결론이 나뉜 것은 경찰의 함정수사 방식이 위법했는지를 두고 판단이 갈렸기 때문이다.
1심과 달리 2심 법원이 증거수집 절차에 위법이 있다고 본 부분은 세 가지다. △손님으로 위장한 경찰관이 A씨 및 종업원과 나눈 대화의 녹취 △영장 없이 촬영한 업소시설 및 콘돔 △진술거부권을 고지받지 않은 종업원의 수사기관 진술이 모두 위법한 절차로 취득한 증거라는 것이다.
항소심의 이런 판단은 대법원에서 다시 뒤집혔다.
사진=연합뉴스 대법원은 우선 “수사기관이 적법한 절차와 방법에 따라 범죄를 수사하면서 범행이 행해지고 있거나 그 직후이고,증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며,해외야구생중계일반적으로 허용되는 방법으로 범행현장에서 관련자와 수사기관의 대화를 녹음한 경우라면,녹음이 영장 없이 이루어졌다고 해서 위법하다고 단정할 수 없다”고 했다. 
그러면서 경찰관과 A씨 대화가 공개된 장소에서 이뤄진 점,해외야구생중계대화 내용이 특별히 보호받아야 하는 것으로 보기 어려운 점 등을 들어 증거능력을 인정했다.
경찰관이 업소시설을 촬영한 것에 대해서도 문제가 없다고 판단했다.이 경우 형사소송법(216조 1항 2호)이 예외적으로 영장 없이 강제처분할 수 있다고 정한 ‘체포현장에서의 압수·수색·검증’에 해당한다고 본 것이다.
종업원을 조사하며 진술거부권을 고지 하지 않은 것에 대해서도 문제가 없다고 봤다.판례상 진술거부권은 피의자가 자신에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리를 보장하기 위한 권리다.
대법원은 이 사건에서 해당 종업원은 피의자가 아닌 참고인 신분으로 조사를 받았고,성매매미수범을 처벌할 규정이 없어 추후 수사 대상이 될 상황도 아니었다며 그의 진술서는 위법수집증거가 아니라고 판단했다.
