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대검‘비상상고’로 바로잡아 /일러스트=조선디자인랩 이연주 
북한 무장간첩 3명을 쫓던 중 이들을 보고도 공격을 하지 않은 혐의로 징역 3년의 유죄를 선고받은 육군 일병이 44년 만에 대법원에서 무죄를 확정받았다.검찰총장의 비상상고(非常上告)를 통해서다.
대법원 1부(주심 김선수 대법관)는 지난달 27일 군형법상 공격기피죄로 기소된 박모(67)씨에 대한 비상상고심에서 징역 3년을 선고한 판결을 파기하고 무죄를 선고했다고 7일 밝혔다.비상상고는 이미 법원에서 확정 판결이 났다고 해도 법을 잘못 적용한 것이 드러나면 검찰총장이 직접 대법원에 다시 재판을 해달라고 하는 절차다.
육군 7사단 소속 일병이던 박씨는 1978년 10월 18일 휴가병 3명을 사살한 뒤 북한으로 탈출을 시도하는 무장간첩 3명을 쫓고 있었다.박씨는 오전 6시 20분쯤 “적이 나타났다!”고 외치는 우리 육군의 소리를 들었다.간첩들은 총을 쏘면서 북한으로 도주하려고 철책을 부수고 있었다.당시 박씨는 간첩을 향해 바로 수류탄을 투척하거나 사격을 하지는 않고,동네커피 토토네순찰로 비탈에 기대어 있었다.이후 간첩들이 철책선을 넘어 사라지려 하자 소총을 45발쯤 쐈다.
당시 군 검찰은 박씨가 적을 보고도 수류탄을 던지지 않는 등 공격을 하지 않았다고 판단하고 군형법상 공격기피죄로 구속 기소했다.1심인 보통군법회의는 박씨에게 무기징역을,2심인 고등군법회의는 징역 5년을 선고했다.대법원은 1979년 박씨가 소총 사격으로 대응한 사실이 있는 등 고의로 명령에 위반하여 적을 공격하지 않았던 것으로 보기는 어렵다며 무죄 취지로 파기환송했다.
환송심인 고등군법회의는 대법원의 판결 취지에 반해 다시 징역 3년의 유죄 선고를 했다.새로운 증거나 근거 없이 대법원의 판결을 따르지 않은 것이다.대법원이 1980년 재차 무죄 취지로 고등군법회의의 판결을 파기 환송했지만,고등군법회의는 또다시 유죄 판결을 유지했다.박씨는 1979년 발동된 비상계엄으로 군인의 상고권이 제한된 탓에 대법원에 상고할 수 없었고,동네커피 토토네징역 3년형이 확정됐다.
이에 이원석 검찰총장은 2022년 11월 대법원에 비상상고를 제기했다.하급심인 고등군법회의는 기초가 된 증거관계에 변동이 없는 한 대법원의 파기이유와 달리 판단할 수 없는데도 유죄를 선고한 것이어서 위법이라는 이유였다.또 1979년 비상계엄이 위법이라는 점이 이미 법원 판결로 확인된 만큼 박씨의 재판청구권이 침해됐다는 것도 이유로 들었다.
대법원이 비상상고를 받아들이면서 박씨는 44년 만에 무죄 판결을 받았다.대법원은 “고등군법회의의 환송심 판결에 상급심 판결의 기속력(羈束力)에 관한 법리를 위반한 잘못이 있다”고 했다.
