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헌법 84조는 “대통령이 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 않는다”고 규정한다.이 조항에서의‘소추’가 검찰의 공소제기만을 의미하는지,진행 중인 재판까지 포함하는지가 핵심적인 논란 지점이다.
더불어민주당이 이재명 후보의 대통령 당선 뒤의‘사법 리스크’를 없애는 법안을 추진하고 있어,법안이 발효될 경우 재판은 우선 멈춰질 가능성이 크다.지난 7일 국회 법제사법위원회는 대통령에 당선된 피고인의 재판을 정지하는 형사소송법 개정안을,국회 행정안전위원회는 허위사실공표 금지 조항에서‘행위’를 삭제하는 선거법 개정안을 통과시켰다.이 후보 당선 뒤 형사소송법 개정안이 발효되면 당장 관련 재판 진행은 정지되고,임기 이후 재판이 재개돼도 이 후보의 허위사실공표 사건에는 면소 판결이 나오게 된다.
그러나 법무부는‘대통령 당선 뒤 재판 정지 법안’에 “대통령직이 범죄의 도피처로 전락할 우려가 있다”며 위헌 소지가 있다는 의견을 밝혔다.법안이 발효돼도 검찰의 신청 혹은 법원의 직권으로 위헌법률심판제청이 진행돼 헌법재판소가 위헌 여부를 판단할 수도 있다.이 조항이 대통령의 불소추 특권을 규정한 헌법 84조에 위배되는지를 따져볼 수 있는 것이다.이황희 성균관대 법학전문대학원 교수는 “개정된 형사소송법에 대한 당사자 자격 인정 문제로 헌법소원은 어려울 수 있지만,법원이 권한쟁의 심판이나 혹은 직권으로 위헌법률심판을 제청해 법안에 대한 헌재의 판단을 받고자 할 수 있을 것”이라고 짚었다.조영준 변호사는 전날 선거법에 따른 후보자 등록 및 당선 무효 규정이 대통령에게 적용된다고 해석하는 것은 위헌이라는‘한정위헌’결정을 해달라며 헌법재판소에 헌법소원을 내기도 했다.대통령 불소추 특권을 규정한 헌법 조항의 범위가 어디까지인지를 두고 헌재가 관련 사건을 모두 모아서 헌법적 해석을 내놓을 가능성을 배제할 수 없다.
법원이 헌재의 판단을 받는 것 자체가 부담이 되는 만큼 문제가 되기 전에 재판을 중지할 것이라는 관측도 나온다.한 고법 판사는 “재판부 입장에서는 독립적으로 맡은 사건을 끌어가야 하는 책임감을 갖고 있는데,보드게임 포커같은이에 관련해 외부 기관인 헌재가 왈가왈부하는 상황 자체가 불편할 수 있다”며 “헌재에 주도권이 가기 전에 재판부가 자체적으로 판단해 재판을 멈추는 게 가장 무난한 상황이라고 볼 것”이라고 예상했다.
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