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이흥구(왼쪽부터) 대법관,오경미 대법관.[대법원 홈페이지]



[헤럴드경제=박지영 기자] 10대2.이재명 더불어민주당 대선 후보의 공직선거법 위반 사건에 대한 대법원 전원합의체의 의견은 압도적이었다.조희대 대법원장을 포함해 심리에 참여한 12명의 대법관 중 10명이‘유죄’라고 판단했다.

하지만 반대의견을 표명한 2명의 의견도 만만치 않았다.이흥구·오경미 대법관은 49쪽 분량의 반대의견을 통해 이번 판결이 정치적 표현의 자유에 미칠 영향과 사법의 정치화 우려를 강력하게 표했다.전체 판결문 87쪽의 절반 이상이다.



공직선거법상 제250조 허위사실공표죄는‘정치적 표현의 자유’와‘선거의 공정성’이 충돌하는 영역이다.대법원 전원합의체는 이번 판결을 통해 공직 후보자의 표현의 자유는 일반 국민에게 적용되는 자유보다 제한돼야 한다는 취지의 새로운 법리를 내놨다.

이흥구·오경미 대법관(반대의견)은 이를‘후보자 발언 제한 법리’라고 명명한 뒤 동의할 수 없다고 했다.이·오 대법관은 “일반인보다 후보자의 발언이 갖는 파급효나 선거인에 대한 영향력이 크다는 점을 이유로 후보자의 정치적 표현의 자유와 선거의 자유를 제한하는 것은 민주주의 헌법 체계와 조화를 이루기 어려운 법리”라고 했다.

그러면서 “공직 후보자는 선거 국면에서 선거의 자유를 향유하는 권리 귀속자다.누구보다도 정치적 표현의 자유를 두텁게 보장해야 한다”며 “후보자의 발언이 빚어내는 부작용을 염려해 일반인보다 제한할 필요가 있다고 보는 발상은 교각살우의 상황”이라고 강조했다.

조희대 대법원장을 비롯한 대법관들이 1일 서울 서초구 대법원에서 더불어민주당 이재명 대선 후보의 공직선거법 위반 사건 상고심 선고를 위해 참석해 있다.[연합]

다수의견은 공직 후보자의 허위사실 공표는 민주주의 국가에서 국민이 올바른 정보의 토대 위에서 정치적 의사를 형성할 권리를 방해한다는 점을 강조했다.공직 후보자의 거짓말이 선거인의 올바른 선택을 방해,공정한 선거를 방해하는 해악이 중하다는 취지다.

하지만 이·오 대법관은 공직 후보자의 표현에 대한 해석 및 이에 대한 판단의 최종 주체는‘유권자’라고 했다.반대의견은 “표현의 주체와 대상에 따라 정치적 표현의 자유를 달리 해석한다는 논리는 수사기관 또는 법원이‘올바른지 아닌지’판단하겠다는 것”이라며 “국민의 자율성을 무시하는 처사로 선거운동에 대한 규제를 넓히는 구시대적 사고”라고 비판했다.



이·오 대법관은 무엇보다 이번 판결이 미칠 사법의 정치화를 우려했다.이·오 대법관은 “선거 과정은 자체가 고도의 정치적 영역이다.선거 과정에서의 발언은 사실과 의견,토큰 룰렛 조작평가가 혼재되어 있어 사실의 허위성을 명확히 가릴 수 없는 것이 많다”며 “법원이 정치적 혼재의 영역에 개입해 허위성을 가리는 역할을 맡게 되는 것은 자체로 법원의 정치적 중립성을 해친다”고 했다.사법부가 허위성을 옳게 판단하더라도‘정치 재판’비판을 피할 수 없고,국민 사이에 새로운 갈등의 씨앗이 된다는 지적이다.

또 검찰의 기소편의주의와 결합해 공직선거법 허위사실공표죄가 반대 측을 향한‘칼’이 될 수 있다고 경고했다.기소 편의주의란 검사가 범죄 혐의점을 인정하고도‘재량’에 따라 기소를 하지 않을 수 있다는 원칙이다.

우선 故김문기 전 성남도시개발공사 1처장 관련 발언 중 유죄가 인정된‘골프 발언’부터 기소의 불공정성 논란이 불거질 수 있다고 지적했다.해당 발언은 2015년 호주·뉴질랜드 출장에 이 후보와 故김 전 처장이 함께 했고,두 사람을 포함한 소수 인원이 골프를 쳤다는 의혹에 대한 해명에서 나왔다.당시 박수영 국민의힘 의원이 2015년 출장 당시 사진을 SNS에 공개했다.

2015년 호주·뉴질랜드 출장 당시 故김문기 전 처장과 이재명 더불어민주당 대선 후보가 함께 찍힌 사진.2021년 국정감사를 앞두고 국민의힘은 왼쪽 사진을 공개했고,이 후보는 전체 사진 일부를 확대해 조작한 것이라 반박했다.

이 후보는 “국민의 힘에서 4명 사진을 찍어가지고 마치 제가 골프를 친 것처럼 사진을 공개했던데 단체사진 중의 일부를 떼내서 보여줬다.조작한 것”이라고 말했다.검찰은 이를 허위발언이라 판단해 기소했다.1심과 대법원은 해당 발언이 故김 전 처장과 골프를 쳤다는 사실을 부정하는 것으로 허위사실 공표라고 판단했다.반면 항소심은‘사진이 조작됐다’는 의미로도 해석할 수 있어 무죄라고 판단했다.

이·오 대법관은 의혹을 제기한 국민의힘 의원도 허위사실 공표죄가 될 수 있지만 검찰은 이 후보만 기소했다는 점을 지적했다.이·오 대법관은 “검사는 기소편의주의를 기초로 피고인(이재명)의 행위에 대해서만 기소했다.법 집행의 공정의 문제를 야기한다”고 했다.이 후보의 발언이 기소됐다면 의혹을 제기한 국민의힘 시의원도 기소됐어야 한다는 것이다.

이·오 대법관은 두 사람 혹은 둘 중 한 명을 기소하기보다 유권자의 선택에 맡기는 것이 바람직하다고 했다.이·오 대법관은 “두 사람의 발언 모두 정치적 공방 중 주고받을 수 있는 의혹 제기와 해명 발언이다.정치의 영역에 맡겨 선거인들이 평가하도록 해야 한다”며 “법의 심판대에 세워 처벌하는 것은 바람직하지 않다”고 했다.

이흥구 대법관은 반대의견에 대한 별도의 보충의견을 통해 더 강력하게 비판했다.이 대법관은 “검사의 의지에 따라 선택적으로 기소가 이루어진다면 공정 선거를 위해 도입한 처벌 조항이 결과적으로 정치적 반대파를 없애기 위한 목적으로 악용될 수 있다”며 “공론의 장은 상대방을 처벌하기 위한 싸움터로 변질된다”고 했다.

조희대 대법원장이 1일 서울 서초구 대법원에서 열린 더불어민주당 이재명 대선 후보의 공직선거법 위반 사건 상고심 선고에 참석,입술을 다물고 있다.[연합]

이·오 대법관은 이례적으로 짧았던 대법원의 심리 기간도 지적했다.대법원은 항소심 선고 이후 36일,상고심 접수 34일 만에 결론 내렸다.대법원 소부가 배당된 직후 곧바로 전원합의체에 회부,2차례 합의기일을 진행하고 파기환송 판결했다.

이·오 대법관은 “대법원 전원합의체의 요체는 서로 다른 경험과 가치관을 갖고 있는 대법관들 상호 간의 설득과 숙고에 있다”며 “설득과 숙고에는 어느 정도 시간의 지속이 필요하다.가치의 상호침투와 화학작용을 통한 변용과 결단에는 숙성기간이 필요하기 때문”이라고 했다.대법관들이 의견을 교환하고 서로를 설득하는 과정에는 최소한의 시간이 필요하다는 지적이다.

대법원의 빠른 판단이 국민에게 어떻게 인식될지 우려했다.이·오 대법관은 “신속 재판의 원칙을 내세워 유례없이 짧은 기간 내에 이 사건 심리를 마무리하고 결론을 내놓았다”며 “이를 바라보는 당사자와 국민의 시선 속에 비치는 법원의 공정성,심리의 충실성에 대한 기대와 신뢰가 어느 만큼인지 생각해 볼 일”이라고 했다.신속 심리가 사법부 불신 심화로 이어질 수 있다는 우려다.

마지막으로 “우리는 과연 신속하고 충실한 심리의 비등점을 찾아 구체적 타당성의 확보와 정의실현이라는 보석을 세공하는데 성공했는가.우문현답이 필요한 시간”이라며 반대의견을 마쳤다.

이런 지적에 대한 일부 다수의견 대법관의 반박도 이어졌다.서경환·신숙희·박영재·이숙연·마용주 대법관은 보충의견을 통해 신속 심리가 부실 심리를 의미하는 것은 아니라고 맞받아쳤다.이들은 “사건 주요 쟁점은 크게 복잡하지 않다.제1심과 원심이 인정한 사실관계에 큰 차이가 없어 사실인정이 어렵지도 않다”며 “제1심과 원심은 치밀하게 법리를 전개·적용하고 상세하게 설시했다.대법원으로서는 어느 쪽을 선택할지 결정하면 충분한 사건이기도 하다”고 했다.

그러면서 “달력상 날짜의 총량만이 충실한 심리를 반영하는 것은 아니다.짧은 기간 모든 쟁점을 망라해 집약적으로 심리했다”며 “적시처리가 강력하게 요구되는 사건에서 다른 선택의 여지가 없다”고 강조했다.

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