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교과서적 예측을 무력화하는 최고 법관들
과거 기자로 일하던 시절에는 가능한 한 정보의 핵심에 접근하려고 했다.가령 2012년 대법원 소부가 느닷없이 일제 강점기 강제 동원 피해자들이 일본 기업을 상대로 제기한 소송을 인용하는 결정을 했는데,그날 아침 신문에 이런 사건이 선고되며 주목해야 한다고 썼다(일제 징용 피해자‘일 기업 손해배상’길 열리나,불법토토사이트경향신문,2012년 5월 24일).앞서 비슷한 사건이 모두 기각된 터라 관심 두는 이가 없었다.기사를 쓰면서 사건 대리인에게 이러한 내용으로 파기 환송될 것이라고 말했지만,갑자기 인용된다는 게 말이 되느냐며 이론도 금시초문이라고 했다.이제야 말하지만 나는 판결 내용과 결론을 알고 있었다.
신문사를 떠나 법학을 공부했고,운이 좋아 연구하는 사람이 됐다.학위를 마칠 무렵 윤석열이 12.3 불법 계엄으로 내란을 일으켰고,언론에서 헌법학자를 찾았다.나는 교과서에서 배운 대로 예상하고 발언했다.헌법과 법률이 정한 절차와 판례대로만 설명했다.더는 전업 기자가 아니어서 정보에 접근하기도 어려웠지만,그러고 싶지도 않았다.그런데 나의 교과서적 예상은 번번이 빗나갔다.사법기관은 교과서대로 움직이지 않았다.예상이 틀리는 것이 민망해 알량한 취재력을 동원하고도 싶었지만,현직을 떠난 내가 마음먹는다고 될 일도 아니었다.그렇다면 교과서적이지 않은 현실을 드러내는 것이,사회가 기대하는 나의 역할이라고 바꿔 생각했다.
전원일치 파면 결정 뒤로 숨은 재판관의 의도
처음 예상이 빗나간 것은 윤석열 탄핵심판 선고일이었다.전례에 비춰 3월 14일이어야 했고,그 가능성이 희박해진 3월 13일 오후에도 나는 내일 선고를 할 것이라고 했다.“가능성이 점점 줄어들고 있지만 저는 여전히 내일 선고할 가능성이 있다고 보고 있고요.여론이 계속 안 좋아지고 있기 때문에 재판소가 더 늦출 이유는 없다고 생각합니다(MBC 뉴스외전 이슈+).” 예상은 틀렸다.돌이켜 보면,재판관 일부가 의견을 내지 않는 방법으로 선고를 지연시킨 것 같다.선고 시기를 늦추려 의견을 내지 않는 것은 교과서가 예상하지 못한 일이었다.시간을 끄는 재판관이 있다는 의혹이 불거지면서,결국 결론은 전원일치가 됐다.누가 시간을 끌었는지 알 수 없게 됐고,하트로커설령 알려져도 전원일치를 위한 과정이라고 둘러댈 수 있게 됐다.
다행히 나의 교과서적인 예상이 모두 틀리지는 않았는데,문제는 어쩌다 예상이 맞은 일은 내란 세력이 헌법을 무시한 일이라는 점이었다.윤석열 탄핵심판 선고일인 4월 4일,나는 한덕수 권한대행이 대통령 몫 재판관을 임명할 우려가 있다고 말했다.“대통령 몫 (헌법재판관 임명)은 권한대행이 할 수 없는 일입니다.… 한덕수 총리가 마은혁 재판관을 임명하면서 본인이 재판관 둘을 골라서 임명하지 않을까 그게 우려가 되는데요(MBC 뉴스특보).” 우려는 현실이 됐다.한덕수는 내란에 가담한 의심을 받는 사람이고,거듭해서 헌법을 무시하고 있기에,자신과 비슷한 이완규 같은 이를 헌법재판관으로 임명하려는 시도에 놀라운 마음이 생기지는 않았다.오히려 이에 대처하는 헌법재판소의 태도에 의문이 들었다. 조희대 대법원장이 이재명 선거법 위반 사건을 전원합의체로 가져간 이틀째인 지난 4월 24일 서울 서초구 대법원으로 출근하고 있다.이날 조희대 대법원장은 이재명 전 더불어민주당 대표의 공직선거법 위반 혐의 사건을 심리하고 결론을 냈다.(출처:연합)헌법을 수호하려는 헌재의 고육책 
한덕수 권한대행의 대통령 몫 헌법재판관 임명을 두고 위헌이지만 막을 방법이 마땅치 않다고 나는 말했다(MBC 시선집중,2025년 4월 12일).마찬가지로 헌법연구관 출신 이황희 성균관대 교수도 “개인의 헌법소원으로 접근하지만,성공할지는 확신하기 어렵다(한덕수가 키운 '내란 잔불' 어떻게 끌 것인가,시사IN,2025년 4월 22일)”라고 했다.이 지적은 어느 변호사가 한덕수 대행의 임명 시도가 위헌이라며 제기한 헌법소원을 가리킨 것이다.실제로 헌법재판소는 기관의 처분이 아닌 구성을 문제 삼는 것은 직접성이 없다며 각하를 선고해 왔다.그래서 윤석열 검찰총장이 2020년 자신을 징계할 법무부의 징계위원회 구성이 부당하다며 헌법소원을 낸 사건도 각하된 것이다(2020헌마1614).
이 사건은 헌법소원에 이어 가처분도 신청됐다.가처분은 본안 인용 가능성과 무관하게 인용될 수 있다.그래서 헌법교과서도 “본안심판의 승소가능성은 가처분의 사유에 포함시킬 필요가 없다… (인용할 때에도)‘이 사건 신청은 이유 있으므로’와 같이 형식적인 이유만 기재할 수도 있다(이효원,헌법재판강의,무료 카지노 비트코인2022)”라고 설명한다.나는 헌법재판소가 상황을 지켜보다가 한덕수가 임명을 강행할 단계에서 가처분을 인용할 것이라고 생각했다.한덕수의 시도가 위헌은 분명하지만,본안 각하가 유력한 사안이라는 점도 고려해서였다.즉 정치 과정에서 해결되기를 바랐다.실제로 한덕수는 인사청문회 없이 임명 가능한 시점보다 먼저 국무총리를 그만두고 정계로 진출했다.그렇지만 헌법재판소는 사건 접수 1주일 만인 4월 16일 가처분을 인용했다.결과적으로 헌법재판소는 하지 않아도 될 일을 한 것이다.
선거판을 뒤집으려는 대법원의 승부수
조희대 대법원장은 이재명 선거법 사건 상고심 재판장이 되기 위해,절차를 무시하고 사건을 전원합의체로 가져갔다.나는 조희대 대법원장에게 두 선택지가 있다고 했다.“첫째는 검찰의 상고를 기각해 이재명의 무죄를 확정하는 것이고,둘째는 무죄를 파기하고 양형을 정해 유죄를 확정하는 것이다(이재명 사건 전원합의체 회부와 조희대 대법원장의 노림수,기자협회보 2025년 4월 25일).” 하지만 결과는 파기환송이었다.애초 파기환송 가능성을 적게 본 이유는 이랬다.“이재명이 대통령에 당선되고,새로운 검찰총장 지시로 검사가 공소 유지를 사실상 포기할 수도 있기 때문이다.이렇게 되면 대법원은 주요 사건에서 얕은수를 썼다가 검찰에까지 굴욕을 당하는 상황을 맞고,대법원 권위는 크게 훼손된다.”
이러한 예측의 전제는 대법원이 이재명 사건을 파기한다면,파기 후 항소심은 6월 3일 대통령 선거 이후에 마무리된다는 점에 있었다.하지만 대법원은 예상을 깨고 전원합의체 회부 9일 만인 5월 1일 이재명에게 유죄를 선고했다.대법원에서 사건을 받은 서울고등법원은 재판을 서두르고 있으며,대통령 선거일인 6월 3일 이전 심우정 검찰총장 체제에서 재판을 끝낼 수 있게 됐다.이재명이 대통령에 당선된다면 헌법 제84조가 정한 대통령 불소추 특권을 두고 헌법재판소와 대법원 사이에 논쟁이 벌어질 가능성이 크다.이때 대법원은,사법권은 법원에 속한다는 헌법 제101조 제1항을 근거로 재판 정지 여부는 자신들이 정한다고 할 것이다.이렇게 해서 이재명의 대통령직 상실 여부를 결정하는 상황이 전개될 수 있다.물론 이를 위해서는 서울고등법원이 피선거권 상실형인 벌금 100만원 이상 형을 선고해야 한다.
조희대가 볼모 삼은 것은 이재명이 아닌 국민
사법기관의 지나친 적극성은 법의 지배를 법관의 지배로 변질시킨다.앞서 한덕수의 재판관 임명 시도를 막은 헌법재판소의 가처분 인용도,이번 이재명의 선거법 사건을 유례없는 속도로 처리한 대법원의 판결도 사법기관에 요구되는 소극성을 넘어선 것이다.그렇지만 헌법재판소 결정의 배경에는 한덕수의 반복되는 헌법 파괴를 저지하려는 의도가 있었다.그렇다 해도 정치적으로 해결될 여지가 있었기에 조금 더 기다려 가처분 판단을 내렸으면 좋았다는 아쉬움이 있다.그러나 대법원은 다르다.대법원이 저지하려는 것은 이재명이라는 유력 대통령선거 후보의 당선이다.그게 아니라면 특정 후보자의 지난 대선 선거법 재판을,사실상 절차를 위반하고 판례를 변경해 가면서 뒤집은 이유를 설명하지 못한다.어느 후보가 아무리 마음에 들지 않고 심지어 나라를 망칠 것 같아도,이를 막을 권한이 대법관들에게 없다.우리는 파면된 박근혜도 윤석열도 뽑은 국민이다.그게 민주주의의 한계이고 운명이다.국민이 대법관에게 위임한 것은 재판권이지 선거권이 아니다.조희대 대법원장과 대법관들은 선거법 위반 사범 이재명을 핑계로 국민 위에 올라서려 하지 말라.
