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성매매업소 단속을 위해 손님인 것처럼 가게에 들어간 경찰관이 여성 종업원과의 대화를 녹음한 파일이나 현장을 촬영한 사진을 형사재판에서 증거로 사용할 수 있다는 대법원 판단이 나왔다.
대법원은 본래 범죄 의사가 없는 사람에게 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 해 범죄인을 검거하는 '함정수사'는 위법하기 때문에 그에 기초한 공소제기 역시 그 절차가 법률 규정에 위반돼 무효라고 보고 있다.반면 원래 범의를 가진 사람에게 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법은 허용되는데,토트넘 첼시 경기 연기이 경우 경찰이 수집한 증거들의 증거능력도 인정된다는 취지의 판결이다. 서울 서초동 대법원. 
26일 법조계에 따르면 대법원 3부(주심 노정희 대법관)는 성매매처벌법 위반(성매매 알선 등) 혐의로 기소된 A씨의 상고심에서 A씨에게 무죄를 선고한 원심판결을 깨고 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다.
A씨는 경기 고양시에서 마사지 업소를 운영하면서 2018년 5월 17일 손님으로 위장한 남성 경찰관에게 11만원을 받고 성매매를 알선했다가 적발돼 재판에 넘겨졌다.
경찰관은 A씨 및 종업원과 대화하면서 몰래 녹음을 했고,단속 사실을 알린 뒤에는 업소 내부의 피임용품 등을 촬영했다.검찰은 이 내용을 법원에 증거로 제출했다.
재판에서 A씨는 자신은 성매매를 알선한 적이 없고,설사 성매매를 알선했다고 해도 위법한 함정수사이기 때문에 공소제기가 무효라고 주장했다.
재판에서는 경찰관이 현장에서 녹음한 파일이나 촬영한 사진을 증거로 쓸 수 있는지가 쟁점이 됐다.
1심 법원은 해당 증거들의 증거능력을 인정,A씨에게 벌금 300만원을 선고했다.
재판부는 성매매를 알선한 적이 없다는 A씨의 주장에 대해 대법원 판례를 원용해 "성매매처벌법에서 정한 '성매매알선'은 성매매를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로,성매매의 알선이 되기 위해서는 반드시 그 알선에 의해 성매매를 하려는 당사자가 실제로 성매매행위를 하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니고,성매매를 하려는 당사자들의 의사를 연결해 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하다"고 밝혔다.
또 재판부는 "그리고 위에서 말하는 '성매매를 하려는 당사자들의 의사'는 성매매를 알선하려는 자가 이를 인식할 수 있도록 명시적으로든 묵시적으로든 외부로 표시되면 족하고,토트넘 첼시 경기 연기성매매를 알선하려는 자가 그와 같이 외부로 표시된 당사자들의 의사를 인식하고 영업으로 그 당사자들이 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위를 하면 성매매처벌법상 성매매알선죄가 성립하는 것이며,그 '성매매를 하려는 당사자들의 의사'가 실제로 성매매를 하려는 내심의 진의를 의미한다고 볼 수는 없다"고 덧붙였다.
재판부는 '위법한 함정수사'라는 주장과 관련 역시 대법원 판례를 원용해 "함정수사라 함은 본래 범의를 갖지 않은 자에 대해 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발하게 해 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로,범의를 가진 자에 대해 범행의 기회를 주거나 단순히 사술이나 계략 등을 써서 범죄인을 검거하는 데 불과한 경우에는 이를 함정수사라고 할 수 없다"고 전제했다.
그리고 재판부는 ▲단속경찰관이 이 사건 업소에서 불법 성매매가 이뤄지고 있다는 제보에 따라 그 단속을 위해 이 사건 업소를 방문한 점 ▲피고인은 이 사건 업소의 업주인 점 ▲피고인은 단속경찰관이 성매수 의사를 밝히자 이를 거절하지 않은 채 성매매대금을 정하고 여성 종업원을 방으로 안내한 점 ▲단속경찰관이 피고인에게 거절하기 어려운 대가를 약속하거나 피고인의 동정심 또는 감정에 호소하는 등의 방법으로 성매매알선을 집요하게 요구한 것으로 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없는 점 등을 근거로 위법한 함정수사가 아니라고 결론 내렸다.
그런데 2심 법원에서 결론이 뒤집혔다.2심 법원은 1심 판결을 파기하고 A씨에게 무죄를 선고했다.
재판부는 경찰관이 현장에서 동의 없이 녹음한 녹음파일이나 영장 없이 촬영한 사진들은 모두 증거능력이 없다고 봤다.여종업원의 진술서 역시 제3자에 대한 범죄사실이 아니라 본인과 제3자(업소 주인)가 함께 관련된 범죄사실에 관한 것이기 때문에 사전에 진술거부권을 고지하지 않고 받은 진술서는 증거능력이 없다고 판단했다.
재판부는 "수사 경위에 따라 판단해 보면 원심이 유죄로 인정한 증거들은 적법절차에 의하지 않고 수집되거나 인과관계가 희석 또는 단절하지 않고 추가된 2차적 증거라고 볼 수 있으므로,이로써 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 위법하다"고 이유를 밝혔다.
하지만 대법원의 판단은 달랐다.대법원은 경찰관이 녹음한 녹음파일과 촬영한 사진의 증거능력을 인정했다.
재판부는 먼저 녹음파일의 증거능력에 대해 "수사기관이 적법한 절차와 방법에 따라 범죄를 수사하면서 현재 그 범행이 행해지고 있거나 행해진 직후이고,증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며,일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 범행현장에서 현행범인 등 관련자들과 수사기관의 대화를 녹음한 경우라면,위 녹음이 영장 없이 이뤄졌다고 해서 이를 위법하다고 단정할 수 없다"고 밝혔다.
이어 "설령 그 녹음이 행해지고 있는 사실을 현장에 있던 대화 상대방,토트넘 첼시 경기 연기즉 현행범인 등 관련자들이 인식하지 못하고 있었더라도,통신비밀보호법 제3조 1항이 금지하는 '공개되지 않은 타인간의 대화'를 녹음한 경우에 해당하지 않는 이상 마찬가지이다"라고 덧붙였다.
재판부는 경찰관이 촬영한 사진에 대해 "경찰관은 피고인을 현행범으로 체포했고,그 현장인 성매매업소를 수색해 체포 원인이 되는 성매매 알선 혐의사실과 관련해 촬영을 했다"라며 "형사소송법에 의해 예외적으로 영장에 의하지 않은 강제처분을 할 수 있는 경우에 해당한다"고 판단했다.
또 여종업원의 진술서에 대해서도 재판부는 성매매 범죄의 경우 미수범은 처벌받지 않으므로 종업원은 참고인일 뿐이고,따라서 진술거부권을 사전에 고지하지 않았더라도 업주의 성매매알선 범죄의 증거로 사용할 수 있다고 밝혔다.
