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사단장 무혐의 논리는 사법농단 판례 근거
"권한 없으면 직권남용 없다"는 대법 판결
검찰 '월권형태 직권남용도 처벌가능' 입장

임성근 전 해병대 1사단장이 6월 21일 국회 법제사법위원회에 출석해 답변하고 있다.뉴시스

경찰이 임성근 전 해병대 1사단장의 △직권남용 △업무상과실치사 혐의를 불송치한 중요 근거는 '임 전 사단장에게 작전통제권이 없었다'는 것이다.지난해 7월 홍수 실종자 수색 때 채모 상병 소속부대가 육군 50사단장 통제를 받고 있었기에,가수 정모 도박원 소속부대장인 임 전 사단장에게 '권한' 자체가 없었다는 얘기다.대법원 판례상 권한이 없으면 직권남용죄가 인정되지 않기 때문에,당시 임 전 사단장이 여단장·대대장에게 영향력을 행사했더라도 죄가 되지 않는다는 논리다.

공무원이 자기 권한 밖의 일에 과도하게 관여하는 월권(越權)은 과연 '직권의 남용'이 될 수 있을까.이 문제의 답을 얻기 위해선 직권남용 사건 결정판이라고 할 수 있는 양승태 사법부 사법행정권 남용 의혹을 살펴봐야 한다.월권은 직권남용이 아니라는 판례에도 불구하고 하급심이 월권 상황을 유죄로 본 사례가 있고,이를 기소한 검찰은 일관되게 '월권은 또 다른 직권남용'이라는 입장을 유지해 왔다.이 사건에서 검찰의 판단이 주목되는 이유다.

직권남용죄 성립 요건.

"월권은 죄가 아니다"라는 경찰의 논리

8일 경북경찰청은 임 전 사단장의 불송치를 결정하면서 "작전통제권이 없는 임 전 사단장의 작전 관련 지시들은 '월권'이어서 직권남용에 해당하지 않는다"고 밝혔다.지난해 7월 19일 실종자 수색 당시,채모 상병이 속한 해병대 1사단 포7대대는 '신속기동부대'로 육군 50사단에 파견된 상황이었다.작전통제권이 육군 사단장에게 있었으므로 임 전 사단장에겐 직무권한이 없고,임 전 사단장이 내린 지시 역시 직권남용의 책임을 물을 순 없다는 논리다.

경찰은 "일반적 직무권한 범위를 넘는 월권은 직권남용에 해당하지 않는다는 것이 판례"라며 대법원의 2022년 판결을 제시했다.임 전 사단장과 동명이인인 임성근 전 고법 부장판사 사법행정권 남용 혐의 무죄 판결이다.

임 전 부장판사는 서울중앙지법 형사수석부장판사로 근무하며 박근혜 당시 대통령 명예훼손 혐의로 기소된 산케이신문 서울지국장 재판에 개입한 혐의 등으로 기소됐다.당시 1·2심 재판부는 임 전 부장판사가 재판에 개입하려 한 사실은 일부 인정하면서도 무죄를 선고했다.대법원 역시 "직권남용죄 법리를 오해한 잘못이 없다"며 무죄를 확정했다.양승태 전 대법원장 역시 '직권 없이는 직권남용도 없다'는 이유에서 1심 무죄를 선고받았다.

양승태 전 대법원장이 1월 26일 서울 서초구 서울중앙지법에서 1심 무죄를 선고받은 뒤 법원을 나서고 있다.뉴스1

월권을 직권남용으로 봐 온 검찰

다만 이 법리는 법조계에서 찬반이 엇갈리는 사안이다.재판 개입과 같은 부당한 지시를 월권이라는 이유로 죄를 묻지 못하면 '국가 기능의 공정한 행사'라 입법 목적을 달성하지 못하기 때문이다.

검찰도 월권 형태의 직권남용까지 처벌해야 한다는 입장이다.서울중앙지검은 2월 양 전 대법원장 1심 판결에 항소하면서 "법상 권한이 없더라도 사실상 권한이 있다면,이를 남용한 불법행위는 처벌해야 한다"며 "직권의 월권적 남용 역시 형사처벌 대상"이라고 강조했다.이민걸 전 법원행정처 기획조정실장,이규진 전 대법원 양형위원회 상임위원의 1심법원인 서울중앙지법도 이 논리를 받아들여 유죄 선고를 한 적이 있다.

월권 형태 직권남용에 대한 법원 판결이 엇갈린 상황에서,가수 정모 도박임 전 사단장의 직권남용 혐의 역시 검찰의 추가 수사를 통해 뒤집힐 가능성을 배제할 수 없다.검찰이 사법행정권 남용 수사에서 유지했던 논리는 채 상병 사건에 그대로 적용될 수 있기 때문이다.임 전 사단장이 원부대 상급자라는 지위를 이용해 부당한 작전 명령을 내렸다면 직권남용이 성립된다고 볼 여지가 있는 것이다.

다만 검찰이 임 전 사단장 수사를 본격화할 수 있을지는 미지수다.2021년 검경수사권 조정과 2022년 '검수완박법' 시행에 따라 불송치 사건은 검찰에 송치되지 않는다.고소사건의 경우 이의신청을 통해 검찰 판단을 받아보는 게 가능하지만,이 직권남용 사건은 고발사건이어서 이의신청 절차가 없다.현재 검찰은 경찰의 불송치 기록을 송부받아 검토(3개월)를 진행 중인 것으로 알려졌다.검토 결과 추가 수사가 필요한 것으로 판단될 경우 경찰에 재수사 요청을 할 수 있고,가수 정모 도박요청을 이행하지 않으면 사건을 송치받을 수 있다.

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