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지난달 27일 서울 종로구 헌법재판소에서‘마은혁 헌법재판관 후보자 미임명 권한쟁의심판 사건’결정이 선고되는 가운데 재판관 1명 자리가 비어 있다.문재원 기자 
헌법재판소는 지난달 27일 마은혁 헌법재판관 후보자를 임명하지 않은 최상목 대통령 권한대행에 우원식 국회의장이 제기한 권한쟁의심판 사건에서 국회와 대통령 등 국가기관의 헌재 완성은 “의무”라고 규정했다‘대통령이 국회의 헌재 구성권을 침해해서는 안 된다’라고 처음 밝히기도 했다.여러 차례 재판관 공백 사태를 겪어온 헌재가 독립적인‘완전체’구성의 중요성을 강조한 것으로 풀이된다.법조계에서는 이번 사태를 계기로 헌재 구성 방안을 제도적으로 점검해야 한다는 목소리도 나온다.
헌재는 재판부 구성이 바뀔 때 여야 간 정치적 계산이 다르면 종종 공백 사태를 겪었다.대표적인 사례가 2012년‘4인 체제’다.2011년 7월 조대현 전 재판관 후임으로 민주당이 추천한 조용환 변호사가 낙마한 뒤 1년 2개월 넘게 공석이 이어졌다.2012년 9월에는 재판관 4명이 동시에 퇴임했는데 모두 임명이 지연돼면서 일주일가량‘4인 체제’란 파행이 지속했다.
2017년 김이수 전 재판관은‘(김 전 재판관이) 통합진보당 해산 결정에서 소수의견을 냈다’며 야당이 반대해 헌재소장에 오르지 못했다.헌재는 약 10개월간 권한대행이 이끄는‘8인 체제’로 운영돼야만 했다.
헌재는 2014년 국회의 재판관 선출 지연이 “공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것”이라고 판단했다.이번 결정에서도 헌재는 해당 결정례를 인용해 “국회에게 헌재 구성에 관여하도록 한 것은 민주적 정당성을 제고하려는 데 근본적 의의가 있다”고 밝혔다.
국회 선출 절차가 끝났는데도 대통령(또는 권한대행)의 임명 거부로 공백 문제가 불거진 것은 이번이 처음이다.국회가 선출한 재판관 후보자는 전임자 임기가 끝나지 않았거나 연휴가 걸려 있지 않은 이상 대부분 임명동의안이 통과되고 1~2일 내 취임했다.
이번 결정에서 헌재는 국회 선출을 넘어‘대통령의 재판관 임명’이 가지는 헌법적 의미를 제시했다.헌재는 대통령이 국회 선출 몫 재판관 후보자들에 대한 임명 재량을 갖는다면 “권력 균형을 도모하고자 하는 헌법 취지에 반한다”고 했다.대통령에게는 “중립적 지위에서 헌법재판 기능을 수행할 수 있도록 헌법상 의무”가 있다고도 했다.
법조계 전문가들은 이번 헌재의 결정에‘헌재는 중립적·독립적으로 구성돼야 한다’는 선언이 담겼다고 해석한다.국회가 공정한 헌법재판을 실현하려는 취지로 재판관 후보자를 선출했다면,마시멜로 토토대통령은 이를 존중해 형식적 임명권만 행사해 균형 있는 헌재를 구성해야 한다는 것이다.김선택 고려대 법학전문대학원 교수는 2일 기자와 통화하며 “헌재가‘구체적인 의무’라는 표현을 써가면서 재판관 임명의 중요성을 뚜렷하게 남겼다”며 “원칙적으로 대통령의 임명 부작위로 후임 재판관 임명이 지연돼선 안 된다는 점을 명시한 것”이라고 말했다.
이번 사태를 계기로 국회 선출 절차를 마친 재판관 후보자가 반드시 대통령 임명을 거쳐야 하는지 의문을 제기하는 목소리도 나온다.최상목 권한대행과 한덕수 국무총리가 그랬듯이 국회 검증을 끝낸 후보자를 정치적 이유로 임명하지 않고,러시안 룰렛 역사이에 따라 헌재 기능이 마비되는 사례가 발생할 수 있기 때문이다.
한상희 건국대 법학전문대학원 교수도 “(대통령 임명을 거쳐야 한다는) 불필요한 규정이 지금의 문제를 만들었다”며 “국가원수로서 대통령이 가지는 상징적인 지위를 헌법기관 구성권 인정까지 확장해버렸다는 점에서 문제가 많은 조항이다.이 때문에 대통령의 임명권도 형식적으로 해석돼야 한다”고 했다.
유사시 재판관 공백이 장기화하는 것을 막기 위해‘예비 재판관’을 두거나 후임 취임 때까지 재판관 임기를 연장하는 제도가 필요하다는 분석도 나온다.김 교수는 “국회에서 재판관 선출이 늦어지더라도 정치적 자율권은 인정해줘야 하는 영역이라는 의견도 있다”며 “공백이 생기더라도 이탈 없이 메울 수 있도록 제도화하는 것이 가장 바람직하다”고 말했다.
