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직계혈족,배우자 등 가까운 친족관계에 있는 사람이 재산범죄를 저질렀을 때 피해자의 의사와 관계없이 무조건 처벌을 면제하도록 한 형법상 친족상도례 조항은 형사피해자의 재판절차진술권을 지나치게 침해해 위헌이라는 헌법재판소 판단이 나왔다.
헌재는 27일 형법 제328조 1항에 대한 헌법소원심판 청구 사건에서 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정했다.헌재는 해당 조항의 위헌성을 지적하며 입법자가 법을 개정할 때까지 적용하지 못하도록 했다. 헌법재판소 대심판정.사진=강진형 기자aymsdream@ 
헌재는 주문을 통해 "형법 제328조 1항은 헌법에 합치되지 아니한다"라며 "법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025년 12월 31일을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지해야 한다"고 밝혔다.
헌재는 "심판대상 조항은 형사피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사해 줄 것을 청구할 수 없도록 한다"라며 "입법재량을 명백히 일탈해 현저히 불합리하거나 불공정한 것으로서 형사피해자의 재판절차 진술권을 침해한다"고 밝혔다.
헌재는 친족관계에 있는 사람을 횡령,낭만 바둑이사기 등 혐의로 고소했지만 형법상 친족상도례 조항 때문에 형면제 사유가 있다는 이유로 검찰이 불기소처분하거나 경찰이 불송치한 사건의 고소인들이 청구한 헌법소원심판 사건 여러 건을 병합해 심리한 뒤 이날 이같이 결정했다.청구인 중에는 삼촌을 횡령·준사기 혐의로 고소했지만 동거친족이라는 이유로 불기소 처분을 받은 지적장애 3급의 장애인도 있었다.
형법 제328조(친족간의 범행과 고소) 1항은 '직계혈족,배우자,낭만 바둑이동거친족,동거가족 또는 그 배우자간의 제323조(권리행사방해죄)의 죄는 그 형을 면제한다'는 조항이다.같은 조 2항은 '1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다'고 정하고 있다.
이처럼 가까운 친족관계에 있는 사람들 사이의 재산범죄에 대해 형을 면제하도록 정하고,그 이외의 친족간에는 고소가 있어야 기소할 수 있는 친고죄로 정한 것을 '친족상도례'라고 한다.친족간 재산범죄의 처벌과 소추조건에 관한 특례라는 의미다.
형법은 이 같은 친족상도례 규정을 권리행사방해죄를 규정한 장에 규정한 뒤 절도죄,사기죄,공갈죄 등 나머지 재산범죄에 준용하고 있다.다만 강도죄와 손괴죄에는 준용 규정이 없어 준용되지 않는다.
헌재는 이처럼 형법 제328조가 비록 권리행사방해죄에 대해 규정하고 있지만,준용규정에 따라 다른 재산범죄에 준용되는 점을 감안해 각 준용규정을 심판대상으로 삼아 따로 판단하는 대신 형법 제328조 자체를 직접 심판대상으로 삼았다.
먼저 헌재는 "경제적 이해를 같이하거나 정서적으로 친밀한 가족 구성원 사이에서 발생하는 용인 가능한 수준의 재산범죄에 대한 형사소추 내지 처벌에 관한 특례의 필요성은 수긍할 수 있다"고 전제했다.
하지만 헌재는 현행 친족상도례 조항이 직계혈족이나 배우자 등 친족관계만 있으면 '일률적으로 형을 면제'하는 점이 문제라고 봤다.
헌재는 "넓은 범위의 친족간 관계의 특성은 일반화하기 어려운데도 일률적으로 형을 면제하면,경우에 따라서는 형사 피해자인 가족 구성원의 권리를 일방적으로 희생시키는 것이 되어 본래 제도 취지와는 어긋난 결과를 초래할 우려가 있다"고 지적했다.
특히 이득액이 50억원이 넘는 특정경제범죄법상 횡령죄,폭행이나 협박을 동반한 공갈이나 흉기를 든 특수절도 범죄 등까지 친족상도례를 통한 가족 내의 손해 회복과 용서가 가능하다고 보기 어렵다고 밝혔다.
장애인이나 미성년자에 대해 일률적으로 이 조항을 적용하는 것은 "가족과 친족 사회 내에서 취약한 지위에 있는 구성원에 대한 경제적 착취를 용인하는 결과를 초래할 염려가 있다"는 점도 지적했다.
헌재는 "심판대상 조항은 이런 사정들을 전혀 고려하지 아니한 채 법관으로 하여금 형면제 판결을 선고하도록 획일적으로 규정해 거의 대부분 사안에서는 기소가 이뤄지지 않고 있다"며 "형사피해자는 재판절차에 참여할 기회를 상실하고 있다"고 밝혔다.
헌재는 다만 친족상도례를 어떻게 고칠지는 "입법자가 충분히 사회적 합의를 거쳐 방안을 강구할 필요가 있다"며 우선 적용을 중지하고 국회가 가능한 한 이른 시일 안에 법을 개정하라고 주문했다.
형법상 친족상도례 조항은 가까운 친족 사이에는 재산을 공동으로 관리하고 쓰는 경우가 많아 친족간의 재산범죄에 대해선 가족 내부의 결정을 존중해 국가의 개입을 최소화하자는 취지에서 1953년 형법 제정과 함께 도입됐다.
그러나 사회 변화와 함께 친족에 대한 인식이 바뀌고 친족간 재산범죄가 증가하면서 현실에 맞게 손질하거나 아예 폐지해야 한다는 비판이 제기돼 왔다.최근에는 방송인 박수홍씨 친형의 횡령 사건으로 도마 위에 오르기도 했다.
한편 헌재는 이날 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족을 제외한 친족이 저지른 재산범죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 정한 형법 제328조 2항은 합헌 결정했다.
이 조항은 피해자의 의사에 따라 국가형벌권 행사가 가능하기 때문에 피해자의 재판절차진술권은 문제되지 않고,평등원칙에도 위반되지 않는다고 헌재는 판단했다.
