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김선택 교수의 '헌재를 위한 변호'… "법리,실리 안 맞는 주장 난무,가슴이 아프다"'헌정회복을 위한 헌법학자회의' 공동대표 김선택 고려대학교 명예교수는 28일 서울시 종로구 변호사회관에서 열린 집담회에서 "지금 헌법재판소 흔들기가 도를 넘고 있다"며 "법리에도 안 맞고 헌법재판 실무에도 안 맞는 주장이 난무하고 있어서 좌시할 수 없다는 생각이 든다"고 말했다.

다음은 그가 탄핵 반대 논리를 펼쳐온 허영 경희대 석좌교수의 <신동아>,<조선일보> 인터뷰를 반박한 글을 정리한 내용이다.김 교수는 특히 '탄핵 인용시 헌재가 가루가 될 것'이란 발언을 두고 "가슴이 아프다"고 했다.

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▲  내란 우두머리 혐의로 구속된 윤석열 대통령이 21일 오후 서울 종로구 헌법재판소 심판정에서 열린 탄핵 심판 3차 변론기일에 출석하자,사진기자들이 건물 옥상에서 윤 대통령이 탄 호송차량을 취재하기 위해 대기하고 있다.ⓒ 유성호
1."헌재법과 형소법이 보장한 7일의 답변기한을 보장하지 않고 '바로 수신 간주한다'면서 공판 기일을 정해버렸다.이런 법은 없다."

피청구인이 탄핵심판 청구서 수령을 고의로 거부함에 따라 헌법재판소는 헌법재판소법 제40조 제1항,형사소송법 제65조,민사소송법 제187조에 따라 2024년 12월 19일 우편송달을 실시하였고,이 경우 민사소송법 제189조에 따라 탄핵심판 청구서를 발송한 때 송달된 것으로 간주되므로,송달의 효력은 2024년 12월 19일 발생하였다.따라서 피청구인은 형사소송법 제266조의2 제1항에 따라 2024년 12월 26일까지 답변서를 제출해야 했고,슬롯 사오정1헌법재판소는 2024년 12월 27일 변론준비기일을 진행하였으므로,헌법재판소가 피청구인에게 답변서 제출 기일 7일을 보장하지 않고 '수신 간주'하고 변론준비기일을 일방적으로 지정하였다는 주장은 타당하지 않다.

2."변론기일을 정할 때 피소추인 변호인단과 협의해서 정하게 돼 있다.그런데 그런 협의 없이 일방적으로 일주일에 두번,8차까지 정했다.이것도 불공정하다."

헌법재판소법 제30조 제3항은 "재판부가 변론을 열 때에는 기일을 정하여 당사자와 관계인을 소환하여야 한다"고 규정하고 있고,형사소송법 제267조 제1항은 검사,피고인 또는 변호인의 의견을 들어 공판준비기일을 지정할 수 있도록 규정한 제266조의7과 달리 "재판장은 공판기일을 정하여야 한다"고 규정하고 있으며,같은 조 제2항은 "공판기일에는 피고인,대표자 또는 대리인을 소환하여야 한다"고 규정하고 있다.헌법재판소법이나 형사소송법 어디에도 피청구인 대리인과 협의하여 기일을 정하도록 규정하고 있지 않다.따라서 "변론 기일을 정할 때는 반드시 피소추인측 변호인단과 협의하게 돼 있다"는 주장은 그 법적 근거를 찾을 수 없는 일방적 주장이다.

3."단서 조항을 무시하고 수사 중인 내란죄 사건의 수사기록 송부촉탁을 (헌재가) 수용한 거다.그것도 위법한 것이다."

헌법재판소법 제32조 단서가 "재판·소추 또는 범죄수사가 진행 중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다"고 규정하고 있지만,이는 재판부가 그렇게 할 수 없다는 것일 뿐이다.청구인의 신청에 의해 실시하는 기록인증등본 송부촉탁은 헌법재판소법 제10조 제1항,헌법재판소 심판 규칙 제39조 제1항과 제40조 제1항,제2항에 근거한 것이므로,헌법재판소 제32조 단서 조항을 위반하는 문제는 발생하지 않는다.또한 이 사건이 개인의 비위를 다루는 특수한 유형의 징계절차의 성격을 가지고 있어,강제수사권이 없는 헌재로서는 수사서류를 참고할 필요가 있으므로,수사를 방해할 우려가 있는 수사서류 원본이 아니라 인정등본을 요구할 수 있도록 헌재심판규칙이 개정된 것이다.

4."탄핵소추의 핵심 내용인 내란죄를 제외한다는 것은 소추서의 동일성을 명백하게 해치는 거다.내란죄를 빼려면 헌재가 국회에 탄핵소추안을 다시 돌려보내서 '다시 의결해와라' 그래야 정상이다."

동일한 사실관계에 대해 법적 평가를 정리하고 적용 법조문을 바꾼 것에 불과한 것은 탄핵소추 사유의 철회나 변경이라고 보기 어렵다.피청구인의 행위가 내란죄에 해당하는지 여부는 형사재판에서 가려질 사항이고,특수한 유형의 징계절차인 탄핵심판에서는 형사상 내란죄 성립 여부까지 확정할 필요가 없다.따라서 설사 사후의 형사재판에서 그 행위가 무죄로 확정되더라도 동일한 행위를 이유로 탄핵인용이 가능하다는 것은 형사재판과 탄핵심판의 이질적 성격 때문에 확립되어 있다.따라서 헌재에서는 형사법상 내란죄로서의 법적 평가 대신에,피청구인의 행위가 탄핵심판의 인용기각여부 판단에 필요한 수준에 이르는 것인지만 판단하면 되므로,내란죄 평가만을 뺀 것이지 피청구인이 저지른 행위 자체가 소추사실로서 그대로 동일하게 남아 있으므로 문제될 것이 없다고 할 것이다.

5."증인신문 때 피소추인(대통령)이 참여할 권리를 보장하지 않고 있다.이는 명백히 형사소송법을 어기고 방어권을 침해한 것이다."

헌법재판소법 제35조 제1항은 재판장이 변론의 지휘를 담당한다고 규정하고 있고,형사소송법 제279조는 "공판기일의 소송지휘는 재판장이 한다"고 규정하고 있다.증인에게 영향력을 행사할 수 있는 피청구인의 증인신문을 제한하는 것은 소송지휘권 내지 변론지휘권에 속하는 것이므로,그 신문의 제한이 현저하게 부당하거나 부적절한 경우가 아닌 한 신문을 제한한 재판장의 조치가 위법하다고 할 수 없다.

▲  문형배 헌법재판소장 직무대행을 비롯한 헌법재판관들이 25일 서울 종로구 헌법재판소 대심판정에서 열린 윤석열 대통령 탄핵심판 최종 변론에 입장해 재판을 기다리고 있다.ⓒ 사진공동취재단
6."(홍장원 메모는) 필적 감정을 해서 그 메모의 진정성 여부를 밝혀야 한다.또 곽종근이라는 사람도 헌법재판관 질문에는 '요원인지,인원인지,의원인지' 진술이 일관되지 않았다.이렇게 다툼의 여지가 있는 경우 증거로 채택해서는 안 된다."

헌법재판소법 제31조 제1항 제3호에 의하면 재판부는 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 특별한 학식과 경험을 가진 자에게 감정을 명할 수 있다.따라서 홍장원 메모에 대한 필적 감정 필요성 여부는 재판부가 판단할 문제이지,"필수적"으로 해야 하는 것은 아니다.

7."(이진우,김현태의 수사기관 진술 증거 채택과 관련해) 지금은 형소법이 개정돼 공판정에서 수사기관에서 한 진술을 부인하면 증거로 채택할 수 없다.그런데도 바뀐 형소법을 적용하지 않겠다는 것은 헌재 스스로가 위법을 저지르겠다고 자인한 것과 다를 바 없다."

탄핵심판은 고위공직자가 권한을 남용하여 헌법이나 법률을 위반하는 경우 그 권한을 박탈함으로써 헌법질서를 지키는 헌법재판이고(헌재 2004년 5월 14일 선고 2004헌나1 결정),탄핵결정은 대상자를 공직으로부터 파면함에 그치고 형사상 책임을 면제하지 아니한다는 점에서 탄핵심판절차는 형사절차나 일반 징계절차와는 성격을 달리 한다(헌재 2017년 3월 10일 선고 2016헌나1 결정).그리고 헌법재판소법 제40조 준용규정은 탄핵심판의 경우 헌법재판소법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 "헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도"에서 민사소송에 관한 법령과 형사소송에 관한 법령을 함께 준용하도록 규정하고 있다.여기서 "헌법재판의 성질에 반하지 아니하는" 경우란,다른 절차법의 준용이 헌법재판의 고유한 성질을 훼손하지 않는 경우로 해석할 수 있고,이는 헌법재판소가 당해 헌법재판이 갖는 고유의 성질,헌법재판과 일반재판의 목적 및 성격의 차이,준용 절차와 대상의 성격 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단할 수 있다(헌재 2014.2.27.선고 2014헌마7 결정).따라서 이진우,김현태의 수사기관 진술을 증거로 채택할 것인지 여부는 헌법재판소가 "헌법재판의 성질"을 고려하여 판단·결정할 사항이므로,그 채택 자체가 개정 형사소송법 위반이라는 주장은 타당하지 않다.

8."여러 논란을 무릅쓰고 마은혁 후보자를 임명하려는 것은 그가 '우리법연구회' 소속이어서"

헌법재판소가 "마은혁 후보자를 임명하기 위하여 서두르고 있다"거나 "여러 논란을 무릅쓰고 마은혁 후보를 임명하려는 것은 그가 우리법연구회 소속이어서 문형배 헌법재판소장 권한대행이 생각하는 목적을 달성하기 위함으로 보인다"는 주장은 객관적으로 논증되지 않은,막연한 추측성 주장에 불과하다.모름지기 법학자 또는 법률가라면 철저한 논증에 근거한 주장을 펼치는 것이 기본 중에 기본이라고 할 수 있다.

9."헌법재판소가 발간한 주석서에도 분명히 '대통령 권한대행의 경우에는 재적의원 3분의 2인,200석 이상 찬성으로 탄핵해야 된다'고 돼있다.자기들이 쓴 주석서를 어기고 한없이 한덕수 탄핵심판을 미루면서 마은혁 임명만 밀어붙이고 있는 거다."

헌법재판소 헌법재판연구원이 2015년에 발간한 『주석 헌법재판소법』 의 머리말 말미에 '주석 헌법재판소법'은 공동연구자들의 학문적 능력과 주관성의 한계를 그대로 담고 있다고 명시하고 있다시피 이는 헌법재판소의 공식적인 견해를 피력한 것이 결코 아니다.또한 해당 부분의 내용을 보면,"권한대행자의 탄핵소추 발의 및 의결의 정족수는 대행되는 공직자의 그것을 기준으로 한다.또한 대행자로서의 직무집행 중의 위법행위만 탄핵사유로 된다"는 것으로서(653쪽),카지노 정준그 주장의 논거가 명확하게 제시되지 않은 점과 권한대행자의 위법행위가 대행자로서의 직무집행 중이냐에 따라 탄핵소추 발의 및 의결 정족수를 달리 보는 것이 다소 기교적인 해석인 점은 차치하고,대통령의 권한을 대행하는 국무총리의 헌법상 지위는 기본적으로 국무총리이므로,국무총리에 대한 탄핵소추 발의 및 의결 정족수가 적용되어야 하므로,이 부분 주장 역시 타당하지 않다.

10."지금 국민은 '저런 사람(문형배,이미선 재판관)들이 과연 탄핵심판을 제대로 하겠느냐' 이렇게 의심하고 있다.그런데 지금 헌재 모습은 무엇에 쫓기듯 위법행위를 저지르면서 서둘러 결론을 내려는 듯 속도를 내고 있다.불공정하고 흠결 많은 헌재 결정이 오히려 내란을 촉발하는 계기가 될 수 있다."

문형배 헌법재판소장 권한대행의 트위터 글 전문은 <굳이 분류하자면 우리법연구회 내부에서 제가 제일 왼쪽에 자리잡고 있을 것입니다.그런데 친구들과 이야기 해보면 제가 참 보수적이거든요.문제는 좌,우를 나누는 잣대조차 불분명하다는 것입니다>라는 내용으로 알려져 있다.이러한 내용이 현재 진행 중인 탄핵심판의 공정성에 논란을 일으킬 만큼 부적절한 언행이라고 보기는 어렵다.또한 이미선 재판관의 동생이나 정계선 재판관의 남편이 피청구인 탄핵 운동의 선봉에 서서 활동했다는 근거가 박약할 뿐만 아니라 탄핵심판의 변론이나 재판에 관여하지 않는 그들의 정치적 성향을 탄핵심판의 공정성과 직접적으로 연계시킬 만한 근거 또한 없다.

▲  21일 오후 서울 종로구 헌법재판소에서 내란 우두머리 혐의로 구속된 윤석열 대통령이 직접 출석해 탄핵사건 변론기일이 열리는 가운데,윤 대통령 지지자들이 헌법재판소앞에서 탄핵무효 시위를 벌이고 있다.ⓒ 권우성
11."그냥 8차에서 변론을 끝내려 한다면 이거야말로 졸속재판이고 대단히 불공정한 재판이다.비난으로 끝날 문제가 아니라 헌재 결정을 수용하지 못하는 국민이 다수일 경우 우리나라는 더 큰 혼란에 빠질 가능성이 있다."

8차에서 변론을 끝내려 한다면 졸속 재판이고,대단히 불공정한 재판이라고 주장한다.그러나 헌법재판소는 2025년 2월 25일 오후 2시 제11차 변론기일을 진행한 뒤 당일 변론을 종결하였다.헌법재판소법 제36조 제1항은 "재판부가 심리를 마쳤을 때에는 종국결정을 한다"고 규정하고 있다.재판부가 11차에 걸친 변론을 통해 필요한 심리를 마쳤다고 판단하면 변론을 종결하고 종국결정을 하는 것이 법에 맞는 절차이다.무엇보다,변론의 실질적 내용을 따지지 않고 변론의 횟수만을 형식적·기계적으로 비교하여 졸속,불공정 운운하는 것 자체가 타당하지 않다.이번 사건에서 헌재는 다수의 변론기일을 하루 종일 진행하는 듯 집중심리함으로써,실질적으로는 훨씬 더 많은 횟수의 변론 기일을 진행한 것이나 마찬가지로 보아야 할 것이다.

12."헌법재판소가 지금 이대로 탄핵심판을 종결하려 했다가는 헌재 결정이 오히려 국민 폭동을 촉발할 것 같다.헌재가 완전히 가루가 돼서 없어질 수도 있는 상황이다."

탄핵심판과 그 결과로서 인용 내지 기각결정에 대하여 찬반의 의견을 밝히는 것은 표현의 자유로 보호될 수 있다.같은 이유로,집회·시위를 하는 경우에도 법을 위반하지 않는 한 기본권으로 보호되는 것이 당연하다.이러한 법적 판단과 무관하게 법을 공부한 사람들이 국민폭동이 촉발될 수 있다느니,헌재가 완전히 가루가 돼서 없어질 수도 있다는 식으로,사법권독립의 최후보루인 최고 사법기관을 겁박하고 일부 과격한 국민들을 선동하는 것은 법치주의를 정면으로 부인하는 발언으로서,도덕적으로 비난받아 마땅하다.모름지기 법률가 또는 법학자는 일반 대중에게 미치는 영향을 고려하여 언행을 신중하게 해야 할 것이다.

13."비록 국민 눈높이에 맞지 않는 계엄을 선포했지만,국회의 해제요구를 대통령이 받아들였으면 그것으로 일단락된 것이다.내가 볼 땐 국가긴급권의 과잉행사인데,이를 내란죄로 처벌한 사례는 세계 헌정사에 없다."

비상계엄선포 요건은 헌법과 계엄법에 명시된 요건이다.만약 대통령이 주관적·자의적으로 요건의 충족여부를 판단하는 것으로 충분하다면,헌법과 법률의 조항은 무의미해질 것이다.헌법에 규정을 두지 아니하고,오로지 필요성의 원칙에 입각하여 초헌법적 국가긴급권을 인정하는 나라들과 달리,한국은 헌법에 반드시 준수해야 될 요건을 규정하는 합헌적 긴급권제도를 두고 있는 것이다.국민 눈높이는 아무 상관이 없으며,대통령은 법적 요건을 객관적으로 위반한 데 대한 책임을 져야 한다.국회의 해제요구가 있으면,헌법과 계엄법상 대통령은 반드시 지체없이 계엄을 해제하여야 할 의무가 있으므로 대통령의 수용여부는 문제가 되지 않는다.계엄이 해제되었다 하더라도,계엄으로 인하여 발생한 모든 법적 책임은 대통령이 져야만 한다.

대법원 판례에 따르면,불법적인 전국비상계엄선포 자체가 이미 폭동이라고 보고 있다.12.3사태에 동원된 군인과 경찰은 5천 명에 육박하며,탄약고에서 불출된 실탄만 18만 발에 달한다.뿐만 아니라,주동자들의 계획에 따르면 500명에 가까운 정치계,언론계,종교계 인사는 물론이고,사법부의 현직 대법관과 현직 판사들까지도 납치할 예정이었다.이것은 국가긴급권의 과잉행사가 아니라,국가긴급권과 전혀 무관하게 국군통수권과 계엄선포권을 오남용하여 헌정질서를 파괴한 내란행위로 볼 수밖에 없다.

계엄을 선포한 쿠데타로 처벌받은 사례는,전세계적으로 얼마든지 있다.최근의 사례로,2022년 계엄을 선포하여 쿠데타를 일으킨 페루의 카스티요 대통령은 계엄 당일 체포되었고,탄핵의결되어 대통령직에서 쫓겨난 바 있다.

▲  윤석열 대통령 탄핵심판 첫 변론기일을 이틀 앞둔 12일 오후 서울 종로구 헌법재판소의 모습.ⓒ 연합뉴스

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